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Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS! Esta é uma tese tributária de grande repercussão no nosso país.
Oprimeiroaspectoquevocêdevelevaremconsideraçãoé:oque busca essaação?
OICMS,comoopróprionomerevela,deveincidirsobreoproduto da venda de mercadorias e das prestações de serviços. Logo, sobre o faturamento das empresas, fatura-se o ICMS, que é posteriormente repassado aosEstados.
São contribuintes do PIS (Programa de Integração Social) as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, inclusive empresas prestadoras de serviços, empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, excluídas as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao Simples Nacional, nos termos da Lei n. 10.637/2002.
SãocontribuintesdoCOFINS(ContribuiçãoparaoFinanciamento da Seguridade Social) as pessoas jurídicas de direito privado em geral, inclusive as pessoas a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, exceto as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao Simples Nacional, conforme Lei n.10.833/2003
A Constituição Federal de 1988 disciplina, no seu art. 195, inciso I, alínea “b”,que:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentessobre:
[…]
b) a receita ou o faturamento;
De outro lado, a Lei n. 9.718/98 dispõe o seguinte:
Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)
Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014).
Ocorre que faturamento e receita bruta são institutos distintosna contabilidade. Faturamento corresponde a tudo o que a empresa ganha, oque ela vende, o que édela.
Receita bruta é tudo o que a empresa recebe, tudo o que entra no seu caixa, inclusive os tributos, que não são dela, ela é apenas os repassa. Tributo é faturamento do Fisco.
A lei tributária não pode modificar conceitos da lei privada para estabelecer mudanças nos conceitos de tributos.
Destarte, o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a inclusão do ICMS nela, é inconstitucional, assim sendo reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RecursoExtraordinário n. 574.706, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, em decisão recentíssima, de 15/03/2017.
Dando solução ao Tema 69, o voto vencedor da Ministra relatora marcou em pedra a seguinte tese: “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”.
Essa decisão emergiu após o tema arrastar-se por vários anos perante o Poder Judiciário, não sendo novidade a controvérsia acerca da inclusão do ICMS no conceito de faturamento da empresa, tornando-o apto, assim,afigurarcomoparceladabasedecálculodascontribuiçõesdestinadas ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social(COFINS).
Destarte, a repetição dos valores cobrados indevidamente de milhares de empresas em todo o país à título de PIS e COFINS é o que se pretende com a presente tese.
Agora que você já conhece a tese, deve se questionar: quais empresas foram indevidamente cobradas, ou seja, quais empresas podem entrar com essa ação.
O leque de empresas a serem beneficiadas por esta ação é muito extenso. Praticamente todas as empresas têm direito à restituição do ICMS cobrado sobre PIS e COFINS.
As empresas que aderem ao SIMPLES são a exceção, ouseja, não têm direito à esta ação de restituição, uma vez que a base de cálculodoPISeCOFINSécalculadodeformadiversa.
Industrias, comércios e prestadores de serviços, desde que não integrem o SIMPLES, têm direito à restituição. As empresas que têm maisvantagens com essa ação são aquelas que mais recolhem valores sobre o ICMS.
O PIS e COFINS são tributos calculados sobre a receita brutada empresa e o percentual é muito significativo, sendo de 9,25% no sistema não cumulativoe3,65%nosistemacumulativo.OICMS,emseuturno,cobradoem todos os Estados da Federação, pode chegar a 25%, tendo uma média de 17%.
Mas o que é sistema cumulativo e sistema não cumulativo?
No sistema cumulativo a cada fase da cadeia produtiva, o percentual de 3,65% vai sendo acumulado, ou seja, cada operação realizada pela indústria, desde a compra do insumo até a venda doprodutomanufaturado,
Não sistema não cumulativo o ICMS é pago apenas sobre o lucro, uma vez que o percentual é pago apenas uma vez. Todavia, neste sistema a tarifa é maior (9,25%).
Apenas a empresas que estavam no Lucro Real, queéumsistema de contabilidade onde a empresa lança sobre todas as notas fiscais, desde receita até despesa, para apurar o seu lucro, podem utilizar o sistema nãocumulativo.
Nas empresas que estão no chamado Lucro Presumido, ou seja, onde o lucro é estimado, não é feita uma contabilidade de receita e despesa, apenas uma estimativa do que foi faturado, continuam no sistema cumulativo.
Quanto eu posso restituir com esta ação?
O PIS e a COFINS são tributos calculados hoje sobre a Receita Bruta e o percentual, como já dito, é muito significativo (9,25% no sistema não cumulativo e 3,65% no sistema cumulativo).
O ICMS em todos os Estados da federação pode chegar a até 25% conforme os tipos de produtos, mas vamos utilizar a título de exemplo 18%.
Para ilustrar, usaremos o PIS e COFINS no sistema não cumulativo, ou seja, 3,65%. A conta estimada sobre a economia que pode advir ao contribuinte é simples. Considerando uma empresa com faturamento de R$ 1.000.000,00, temos um valor a ressarcir por mês igual à R$ 6.570,00. Agora verifique o valor a ser recuperado nos últimos 5 anos, que é a multiplicação desse valor mensal por 60. Ou seja, no nosso exemplo chegaríamos ao valor hipotético, sem correção monetária, de cerca R$ 394.200,00 suficiente para zerar o pagamento de PIS e COFINS por mais de 1ano.
Demais pontos que você precisa saber de antemão sobrea matéria:
Competência para processamento da ação: Justiça Federal.
Sujeito ativo: todas as empresas e microempresas que recolham ICMS, desde que não integrem o SIMPLES, têm direito à restituição.