O Código De Transito Brasileiro, Lei n° 9.503/1997, na qual estão descritas todas as infracções de trânsito e suas respectivas penalidades, regula a conduta ao volante como forma de garantir a segurança dos motoristas e pedestres.
Cotidianamente, situações envolvendo pessoas que foram flagradas alcoolizadas ao volante são submetidas a crivo do Poder Judiciário.
Sobre o tema no Art. 165 encontramos a seguinte disposição:
“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra
substância psicoativa que determine dependência.
Infração – gravíssima;
Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir
por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa – retenção do veículo até a apresentação de
condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.”
Para melhor compreensão da intenção do legislador, é necessário a transcrição do mencionado Art. 277, que assim prevê:
“Art. 277 – O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Redação do § 3º dada pela Lei nº 13.281, de 2016)”
Saliente-se que o artigo mencionado esclarece que o mero fato do condutor ingerir bebida alcoólica ou outra substância semelhante e, após, dirigir seu veículo, não basta para a caracterização da infração, pois é necessário comprovar que o condutor estava dirigindo sob a influência da substância e, que na ocasião em que foi flagrado, tinha perturbações em razão da ingestão.
Nota-se que no referido parágrafo 2º manteve a possibilidade de caracterizar a infração prevista no artigo 165 do CTB, “acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor”.
Sendo assim, não é necessária a produção de prova pericial para que o condutor sofra as penalidades administrativas, bastando à comprovação através de outros meios de provas, tais como a constatação pelo senso comum do agente de trânsito, exames clínicos, etilômetro e etc.
Por sua vez, o parágrafo 3º passou a motivar que o condutor que recusar aos testes de alcoolemia previstos no caput do artigo 277, será penalizado na forma do artigo 165 (sanção administrativa), e nesta linha de raciocínio, passa o condutor a ser obrigado a submeter-se aos testes e exames previstos no artigo 277, CTB. O que o legislador fez foi criar uma espécie de infração administrativa por equiparação. Ele equiparou a negativa de submissão aos testes e exames à infração efetiva ao artigo 165, do CTB”.
Frise-se, que a legislação prevê a sanção administrativa ao motorista que se recusar aos testes e exames de alcoolemia, muito embora não esteja efetivamente sob a influência do álcool ou outra substância, tal fato constitui uma afronta aos princípios da presunção de inocência e da não auto-incriminação.
Há, inclusive, o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o artigo 277 do CTB atribui ao agente de trânsito a obrigatoriedade de exigir a submissão do condutor aos testes de alcoolemia, em casos de acidentes de trânsito ou que for alvo de fiscalização.
Em suma, o agente de trânsito deverá determinar que o condutor seja submetido aos testes de alcoolemia nas hipóteses já mencionadas e, caso haja recusa, restará caracterizada a infração administrativa na forma do artigo 165 do CTB, ou seja, infração gravíssima, acrescido da penalidade de multa de cinco vezes, suspensão do direito de dirigir por 12(doze) meses e medida administrativa, qual seja, retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Outra questão que carece de ser abordada, diz respeito aos crimes de trânsito relacionados com o álcool, disposição normativa do Art. 291, como segue:
“Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
§ 1º Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:
I – sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; […]
§ 2º Nas hipóteses previstas no § 1º deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para investigação da infração penal.”
Desta feita, é certo que, atualmente, nos casos de crimes de trânsito causados por motoristas que estão sob a influência de álcool ou qualquer outra substancia psicoativa, será causa para instauração de inquérito policial.
Neste diapasão, temos o Art. 306 do Código De Transito Nacional que assim prevê:
“Art. 306
Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1º. As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou
II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
§ 2º. A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.
§ 3º. O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.
(Redação dada pela Lei nº 12.971, de 2014)”
Assim da redação do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, acima mencionado, fica claro em relação à embriaguez ao volante que só haverá processo e eventual condenação se houver a prática (bafômetro, por exemplo) indicando a presença de concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6(seis) decigramas, com a comprovação de nível menor, haverá apenas infração de ordem administrativa, em conformidade com o Art. 276 do mesmo Código, pois deste se extrai que:
“
“ Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165.”
Tomando por base toda a argumentação acima exposta, há que se ressaltar o entendimento do Judiciário proferido em sede do Habeas Corpus n° 2010129-45.2014.8.26.000, Impetrante Roberto Vieira Domingues Junior, Paciente José Geraldo Siqueira De Almeida, Comarca De Itapeva Voto n° 27.285 – cujo inteiro teor do Acórdão segue abaixo:
“Registro: 2014.0000510918
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus nº 2010129-45.2014.8.26.0000, da Comarca de Itapeva, em que é impetrante ROBERTO VIEIRA DOMINGUES JUNIOR e Paciente JOSÉ GERALDO SIQUEIRA DE ALMEIDA.
ACORDAM, em 12º Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Concederam a ordem para trancar o Processo nº 0001040-98.2011 .8.26.0691, da Vara Distrital de Buri, Comarca de Itapeva, movida em desfavor de José Geraldo Siqueira de Almeida. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO ROSSI (Presidente) e ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 20 de agosto de 2014.
VICO MANAS RELATOR
HABEAS CORPUS nº 2010129-45.2014.8.26.0000 IMPETRANTE: ROBERTO VIEIRA DOMINGUES JUNIOR PACIENTE: JOSÉ GERALDO SIQUEIRA DE ALMEIDA
COMARCA: ITAPEVA VOTO Nº 27.285
O advogado Roberto Vieira Domingues Junior impetra “habeas corpus”, com pedido de liminar, em favor de José Geraldo Siqueira de Almeida, apontando como autoridade coatora O MM. Juízo de Foro Distrital de Buri, Comarca de Itapeva.
Alega que O paciente sofre constrangimento ilegal,pois, processado como incurso no art. 306 da Lei nº 9.503/97, insuficientemente demonstrada a materialidade
da infração, pois realizado exame clínico para a aferição da embriaguez. Assim, sustentando ausência de justa causa para à persecução penal, postula o trancamento do processo crime.
A liminar foi indeferida (fl. 27).
Prestadas as informações pela autoridade apontada como coatora e juntada documentação pertinente (fis. 32/33), a D. Procuradoria da Justiça opina pelo não conhecimento da impetração.
É o relatório.
Consta da inicial que, em 12.10.2010, José Geraldo trafegava por via local na direção de caminhonete quando abordado por policiais militares (fis. 44/45). Submetido a exame clínico , apurou-se que alcoolizado. O fato, em princípio, gerou à lavratura de termo circunstanciado (fis. 12/15).
Redistribuído o feito ao juízo comum (fl. 42), aguarda- se a realização de audiência de proposta de suspensão condicional do processo, designada para 09.09.2014, segundo extrato eletrônico de movimentação processual obtido no “site” do Tribunal de Justiça;
Não se averiguou, todavia, a alcoolemia por meio de exame de sangue ou de teste por etilômetro.
Diante disso, forçoso reconhecer que não demonstrado a contento estar o acusado com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas, elemento normativo do tipo, com a redação vigente à época do fato.
Em seu texto original, o art. 306 da Lei 9.503/97 exigia apenas a comprovação de que o condutor do veículo dirigia sob a influência de álcool apta a comprometer a incolumidade de outrem.
Com a alteração efetivada pela Lei 11.705/08, passou- se a reclamar, para a tipificação da conduta, grau de alcoolemia expressamente quantificado.
Parece claro, portanto, que tal quantificação só pode ser obtida, de forma segura e eficaz, por intermédio de etilômetro ou de exame de sangue.
Não se compreende que mero exame clínico possa determinar, com exatidão, que se encontra o agente com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior ao limite previsto em lei.
Insegura, por conseguinte, a conclusão do exame de fis. 16/17.
Pacífica a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido da indispensabilidade do exame de sangue ou do teste por etilômetro para a comprovação do elemento normativo do tipo, medidas não supridas pela simples avaliação clínica do agente (p.ex. Agravo de Instrumento nº 1.291.648, rel. Min. Laurita Vaz).
Vale ressaltar que, por ocasião do fato versado nestes autos (12.10.2010), ainda não vigente o atual art. 306 do CTB, com a redação fornecida pela Lei 12.760/12. De todo modo, o novo texto nem de longe se revela apto a resolver a controvérsia. Embora admitindo a comprovação da alcoolemia por diversos meios, continua, contraditoriamente, a quantificar o grau de embriaguez para efeito de tipificação da conduta. Ao que tudo indica, assim, persistirá o impasse sobre a possibilidade de se determinar, com exatidão, a presença do exigido elemento normativo do tipo por caminhos outros que não o exame de sangue e o teste por etilômetro.
Desse modo, não havendo prova da materialidade do crime, manifesta a falta de justa causa para a ação penal e, em decorrência, de rigor o trancamento da ação.
Frente ao exposto, concede-se a ordem para trancar O Processo nº 0001040-98.2011.8.26.0691, da Vara Distrital de Buri, Comarca de Itapeva, movida em desfavor de José Geraldo Siqueira de
Almeida. VICO MANAS
Relator”
Concluirmos assim, que o legislador pátrio almejou como finalidade a redução do número de acidentes no trânsito causado por motoristas embriagados, porém a legislação em regência albergou normas e meios de incriminação passíveis de discussão na esfera judicial.